一、外观设计是否可以作为发明/实用新型专利的抵触申请？


《专利法》第二条第二款规定"发明，是指对产品、方法或者其改进提出的新的技术方案"，《专利法》第二条第三款规定"实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于使用的新的技术方案"。依据上述规定，发明/实用新型专利的保护客体是"技术方案"。《专利法》第二条第四款规定，"外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。" 依据该规定，外观设计专利的保护客体是"设计"，由此可知，发明/实用新型专利的保护客体不同。


关于保护"技术方案"与保护"设计"的不同的理解，建议读者从专利权边界考虑，在先公开的外观设计视图中公开了产品的外观，他人使用了外观设计专利中所体现的外观，则专利权人能够主张其专利权，如果他人采用了外观设计专利对应的可能的技术方案，而未采用外观设计专利展现的外观设计，则专利权人无法主张其专利权，此处可清晰表明由于保护客体不同带来的不同的权利边界。


关于抵触申请，《专利法》第二十二条第二款规定，"新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向 专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中"。


发明或实用新型不具备新颖性的情形包括两种：一是该发明或实用新型属于现有技术；二是就同样的发明或实用新型曾有人在申请日以前提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中，第二种情形即抵触申请。






第二、外观设计是否可以作为发明/实用新型专利的现有技术。


《专利法》第二十二条第五款规定"本法所称的现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术"，"现有技术"与"抵触申请"的区别在于前者系在诉争专利申请日前已公开，但后者的公开日则晚于诉争专利申请日。